Банковская гарантия по 44-ФЗ. Требования, сроки действия, получение и проверка

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Банковская гарантия по 44-ФЗ. Требования, сроки действия, получение и проверка». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Общие требования к банковской гарантии, которая представляет собой разновидность независимой гарантии, установлены параграфом 6 главы 23 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Госкорпорация в закупочной документации самостоятельно определяет, что участники закупки вправе обеспечивать с помощью поручительства от кредитной организации. В зависимости от того, что обеспечивается таким образом, выделяются следующие виды независимых гарантий (НГ):

1. Для обеспечения заявки. Она подается на этапе направления заявки на участие в процедуре и предназначена для страховки корпорации от незаконного уклонения участника от участия в закупке или заключения контракта, если он стал победителем. Если никаких нарушений со стороны участника не последовало независимо от того, одержал он победу или нет, то средства по документу не взыскиваются.
2. На исполнение контракта по 223-ФЗ. Предназначена страховать организатора закупки от ненадлежащего выполнения его контрагентом обязательств по договору. Если возникают основания для денежных взысканий (пени или штрафов), предусмотренных договором, то госкорпорация вправе обратиться в банк-гарант для выплаты этих средств. В зависимости от предмета договора выделяются гарантии на результат работ по 223-ФЗ, поставленный товар или оказанные услуги.
3. Некоторые корпорации устанавливают требование обеспечения аванса по договору. Оно вводится, чтобы у заказчика, выдавшего аванс, была уверенность, что эти средства вернутся ему в случае ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязанностей. В каждой конкретной закупке обстоятельство, нужна ли банковская гарантия на аванс по 223-ФЗ, отмечается госкорпорацией в документации.

Что делать, если не принимают

Заказчик вправе не принять обеспечение банковской гарантии по 223-ФЗ, но такой отказ аргументируется и подкрепляется нормой закона или правилом, установленным положением о закупке заказчика или тендерной документацией. В частности:

1. Документацией или положением заказчик вправе установить необходимость представления документа в бумажном виде. Если принципал оформил только электронную версию, чтобы ее приняли, то необходимо запросить у банка бумажный вариант.
2. Спорной является ситуация, когда после выдачи обеспечения у банка-гаранта отзывают лицензию. Если в положении о закупке или в документации нет указания на необходимость переоформления документа в таких ситуациях, то оно сохраняет действие и принимается заказчиком. Если такое указание от заказчика есть, то принципалу придется переоформить обеспечение в другом банке.

В любом случае, получив отказ, следует внимательно проверить, соблюдаются ли в гарантии требования к банку, выдавшему ее, и к тексту документа, установленные заказчиком.

Разновидности гарантий

В одном случае, целью становится обеспечение исполнения контрактных обязательств, в другом – самого факта подачи заявки.

Независимая гарантия используется при участии в аукционах и конкурсах и подтверждает серьезность намерений подрядчика. Обеспечение исполнения контракта часто используют при определении победителя конкурса.

Для обеспечения поставщик может использовать один из следующих способов:

• Перевод средств на специальный счет в целях обеспечения заявки; на р/с заказчика в целях обеспечения договора и обязательств по гарантии. На срок проведения закупки деньги на счете будут “заморожены”;
• Предоставление гарантии со стороны банка. Для получения банковского обеспечения участник обращается в финансовую организацию, уплачивает комиссионное вознаграждение и подписывает договор.

Требования к банковской гарантии по 44 ФЗ

Само определение банковской гарантии предполагает трехстороннее взаимодействие между заказчиком – бенефициаром, потенциальным получателем возмещения по гарантии, принципалом – получателем гарантии банка и сами гарантом, являющимся банковской организацией.

ФЗ 44 подразумевает 3 разновидности БГ, применяемых в сфере закупок:

1. Гарантия обеспечения заявки. Является своего рода защитой от случаев, когда компания, победившая в конкурсе на закупку передумает подписывать договор.
2. Гарантия обеспечения исполнения договора. Полезна для заказчика, если фирма-исполнитель выполнит взятые на себя обязательства договора с нарушениями.
3. Гарантия по обеспечению гарантийных обязательств. Расширенная гарантия, включающая обеспечение высокого качества услуг или продукции, к гарантийному сервису товаров и их гарантийному сроку.

Список основных требований к БГ по 44 ФЗ:

• безотзывность гарантии;
• установление суммы обеспечения, которая будет выплачена бенефициару после заявления им требований;
• размер неустойки, выплачиваемой банком в случае просрочки (0,1 % суммы за каждый день);
• срок действия гарантии банка;
• условие, что фактическое поступление средств заказчику на счет является подтверждением факта по выполнению банком своих обязательств в качестве гаранта;
• наличие точного списка документов, предоставляемых государственным заказчиком банку одновременно с требованием выплатить сумму по гарантии;
• условие о том, что средств с банка будут списаны в одностороннем порядке по истечении пяти дней, если гранат не сделает этого самостоятельно.

Что делать если в договоре не указан срок банковской гарантии

Срок банковской гарантии – обязательное условие в соглашении между гарантом (банком, страховой компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается заключенной. Поэтому если между должником и банком не согласован срок, то договор является недействительным. В этом случае кредитная организация не обязана платить бенефициару – но и должник имеет право не платить банку вознаграждение за то, что было предоставлено обеспечение с его стороны.

Иногда вместо конкретного срока банковской гарантии (число, месяц и год прекращения гарантирования) стороны в соглашении указывают что-то вроде: «До полного исполнения обязанностей по договору между принципалом и бенефициаром». Такой подход совершенно недопустим. Временной период, когда действует гарантирование, должен быть указан совершенно точно. В противном случае можно считать, что банк гарантии не давал.

Однако нужно учесть: в качестве временной границы допускается ссылка на событие, которое неизбежно наступит. Такой вариант по ст. 190 ГК РФ вполне допустим. Но если это событие не является неизбежным – можно считать, что время действия не согласовано.

Пример расчета периода действия

Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.

Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.

Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.

Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.

Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.

Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.

Требования к банкам, выдающим банковские гарантии

Заказчики принимают гарантии банков, отвечающих требованиям Правительства РФ (требования к размеру собственных средств (капитала) банка уровню кредитного рейтинга). Перечень таких банков формирует и размещает на своем сайте регулятор — Минфин РФ на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации.

Для того чтобы банковская гарантия соответствовала требованиям закона, необходимо понимать, какие требования и чем они установлены. Эти знания нужны участнику закупки, чтобы та банковская гарантия, которую он получит от банка, в дальнейшем была принята заказчиком.

В законе о контрактной системе в ст.45 установлено, что участники закупки в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов могут принимать банковские гарантии, которые были выданы банками, включенными в предусмотренный статьей 45 Перечень банков, отвечающих требованиям Правительства РФ.

Реестр банковских гарантий

Реестр, размещенный в ЕИС, содержит следующую информацию:

1. Наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, ИНН или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика.
2. Наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, ИНН или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера.
3. Денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований Закона о контрактной системе.
4. Срок действия банковской гарантии.
5. Копия банковской гарантии за исключением той, информация о которой подлежит включению в закрытый реестр банковских гарантий в соответствии с частью 8.1 статьи 45.
6. Иная информация и документы, перечень которых установлен Правительством РФ.

Кто участвует в предоставлении банковской гарантии

В процессе предоставления банковской гарантии участвуют 3 субъекта, для их наименования используется специальная терминология:

1. Заказчик (физическое или юридическое лицо), которому банк предоставляет гарантию, именуется бенефициаром. Он получает возмещение, если условия договора не выполняются. Таким образом гарантия защищает интересы бенефициара.
2. Исполнитель договора (физическое или юридическое лицо), за которого банк дает гарантию, называется принципалом. Принципал выступает инициатором взаимодействия с банковской организацией и оплачивает стоимость ее услуг.
3. Организация, которая дает гарантию выплаты бенефициару оговоренной суммы в случае неисполнения договора (не перечислен платеж, исполнитель-принципал не осуществил необходимые действия), именуется гарантом.

Какие организации могут выступать гарантом?

• Банки. Если вы участвуете в государственных закупках, согласно 44-ФЗ, уставной капитал банка, который выбран для предоставления гарантии, должен быть более 1 миллиарда рублей; требования к банкам по банковской гарантии – отсутствие претензий Центробанка РФ и, главное, финансовая организация должна значиться в реестре уполномоченных на сайте Министерства финансов.
• Страховые компании (только если речь идет о предоставлении платежных гарантий для коммерческих контрактов).
• МФО и кредитно-потребительские кооперативы (как и в случае со страховыми компаниями, исключительно для коммерческих сделок).

Какие требования предъявляются к банковской гарантии по 44-ФЗ

Банковская гарантия, согласно требованиям закона, должна:

• быть безотзывной;
• полностью отвечать условиям закупки;
• быть включенной в реестр банковских гарантий.

Кроме того, в ней должны быть указаны:

• сумма, которую гарант выплачивает бенефициару;
• обязательства, которыми наделен участник закупки;
• обязанность уплаты неустойки за каждый день просрочки выплаты;
• сроки действия;
• условия реального поступления средств на счет бенефициара;
• условия заключения договора о поручительстве банка по обязательствам участника, возникающие при подписании контракта;
• список документов, предоставляемых заказчиком для того, чтобы гарант выплатил причитающуюся сумму (согласно требованиям постановления Правительства № 1005).

Образец требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году

Бывают случаи, когда к документации заказчики прилагают свой макет типовой формы гарантии по 44-ФЗ. Как правило, заполнение такой формы не носит обязательного характера, и большинство организаций принимают поправки, предлагаемые банками.

Но можно встретить и решительно настроенных государственных заказчиков, которые требуют использования только той формы, которая разработана ими. На первый взгляд, никаких проблем – все стороны контракта применяют предлагаемую форму. На практике такая ситуация осложняется некоторыми нюансами: в каждом банке гарантии выпускаются по своим формам, которые разрабатываются штатными юристами. И некоторые организации ни при каких обстоятельствах не соглашаются согласовывать форму заказчика.

Кроме того, даже если банки и идут на использование чужой формы гарантии, то весьма неохотно и с требованием за это дополнительной платы.

Так что, в случае, если у заказчика есть собственная форма БГ, исполнитель, обращаясь за гарантией в банк, должен поставить его в известность о данном нюансе. Иначе можно впустую потерять время, договариваясь с финансовой организацией, которая не согласится работать с макетом бенефициара.

Условия получения банковской гарантии по 223-ФЗ

Оформить обеспечение обязательства вправе каждый субъект малого, среднего или крупного бизнеса, имеющий доходы за последние 6 месяцев. Остальные требования определяются банком-гарантом.

Чтобы заручиться обеспечением, необходимо сделать следующее:

1. Подать заявление в банк. К обращению прилагаются документы о финансовом благосостоянии участника сделки, а также учредительная, бухгалтерская документация, сведения о заключаемом контракте.

2. Кредитная организация изучит представленную информацию и направит соответствующее уведомление.

3. При оформлении гарантии и подписании договора с банком исполнителю контракта необходимо заплатить комиссию.

После получения согласия от кредитной компании выдать гарантию, предстоит получить:

• договор;
• гарантию в письменном или электронном виде;
• выписку из реестра банковских гарантий.

Важно проверить все условия получаемого обеспечения и удостовериться, что независимая гарантия соответствует всем требованиям, утвержденным постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях…» от 08.11.2013 № 1005. К примеру, в силу абз. 3 п. «б» указанного нормативного акта в банковской гарантии запрещено обязывать заказчика представлять кредитной организации (гаранту) отчет об исполнении заключенного контракта.

По смыслу ч. 25 ст. 3.2 закона № 223 заказчик вправе определить в положении о закупке порядок, сроки и основания для возврата предоставленного обеспечения. В извещении о закупке и сопутствующей документации должна быть указана сумма обеспечения и другие условия, в том числе это относится к банковской гарантии, если этот способ используется в положении о закупке.

Возврат не может быть произведен, когда:

• участник закупки уклоняется от подписания договора;
• обеспечение исполнения контракта не предоставлено либо выдано с нарушением условий закона № 223 до заключения сделки. Это будет считаться отступлением от норм, если в извещении о закупке и сопутствующей документации определены требования обеспечить выполнение условий контракта, а также сроки его предоставления до оформления договора.

Что такое существенные условия?

Под существенными условиями понимается юридическое понятие, которое обозначает условия, без которых тот или иной договор не будет считаться заключенным. То есть, стороны должны их предусмотреть в договоре и прийти к согласию. Законодательство РФ, в частности гражданский кодекс, определяют такие условия:

• Условия о предмете договора;
• Условия, которые непосредственно указаны в законодательстве и тем или иным образом относятся к различным видам договоров(цена, сроки, порядок расчета, место заключение договора, порядок разрешения проблем и так далее);
• Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Сколько стоит банковская гарантия

Стоимость банковской гарантии существенно ниже цены заемных денег по обычному кредиту. Конкретный процент зависит от суммы гарантии, срока ее действия, а также от степени риска неисполнения договора между принципалом и бенефициаром. Также на стоимость гарантии влияет наличие залога, поручительства и обеспечения. Вилка ставки по банковским гарантиям в 2018 году составляет 2-10%. Нередко гарант ограничивает нижний предел стоимости гарантии точной суммой – например, 10 000 рублей. И даже если вы гарантируете сделку на 50 000 рублей, все равно отдадите 20% от этой суммы гаранту.

Пример

Сумма договора – 6 000 000 рублей. Сумма гарантии = сумме аванса по контракту = 30% от суммы контракта (2 000 000 рублей). Срок – 1 год. Ставка по банковской гарантии – 6%.

Банковская гарантия – это обязательство кредитной организации выплатить определенную сумму в качестве возмещения ущерба, если исполнитель нарушит условия договора с заказчиком. Последний в этой трехсторонней сделке называется бенефициаром, исполнитель – принципалом, а банк – гарантом.

Применяются банковские гарантии чаще всего в сфере госзакупок, где обеспечение исполнения контракта установлено федеральным законом №44-ФЗ. При этом законодательство устанавливает жесткие правила предоставления обязательств. Они должны исходить от рекомендованных Минфином банков, быть безотзывными и соответствовать другим требованиям, о которых мы подробно рассказали в этой статье.

В коммерческой сфере банковские гарантии тоже применяются, особенно когда дело касается тендеров крупных корпораций. Стоимость гарантии варьируется в зависимости от банка, суммы и срока действия. Обычно кредитные организации за свои услуги берут от 2 до 10% от суммы обязательства. Срок рассмотрения заявки и выдачи документа – от 3 до 20 дней, самый быстрый способ получения – в электронном виде, но и процент «серых» (не внесенных в реестр) гарантий здесь велик.

Законодательство допускает использование гарантий не только от банков, но и от других организаций – страховых компаний, МФО, КПК. Для госзакупок они не годятся, а для обычных сделок – вполне. Но стоимость таких обязательств может быть выше, чем у банков, а надежность – намного ниже.

Чтобы не попасть впросак, не потерять контракт и не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо ориентироваться не столько на условия предоставления гарантии, сколько на надежность организации-гаранта.

В каких же случаях, банковская гарантия прекращается:

• уплата бенефициару суммы, на которую она выдана;

• окончанием определенного срока, на который она выдана (В случае истечения срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования гаранту, и срок не восстанавливается. В связи с этим рекомендуем указывать в гарантии срок больший, чем срок окончательных расчетов по основному договору.);

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

• письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.

Похожие записи:

• Какие меры господдержки доступны малому бизнесу в 2023 году
• Порядок увольнения по собственному желанию в 2023 году
• Порядок получения гражданства в 2024 году