Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Что делать если работодатель заставляет идти в отпуск за свой счет?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Ещё одна проблема – это затянувшийся отпуск за свой счёт. Наниматель ждёт у моря погоды и не сокращает персонал, не ликвидирует организацию. Сотрудник не получает зарплату и трудовой стаж, не может искать новую вакансию. Эта ситуация довольно сложна, особенно если наниматель не хочет идти на уступки.
Кассация напомнила о недопустимости прикрытия случаев простоя или отсутствия средств на выплату зарплаты административными отпусками. При рассмотрении судами подобных дел имеет значение:
- наличие волеизъявления работника на неоплачиваемый отпуск по семейным и иным уважительным причинам;
- добровольность такого волеизъявления.
В рассмативаемом споре суд первой инстанции и апелляция не учли:
- аудиозапись разговора сотрудницы и руководителя, подтверждающую, что инициатива на отпуск исходила от руководителя;
- показания свидетелей;
- отсутствие семейных и иных обстоятельств для неоплачиваемого отпуска у гражданки;
- массовость «отпускников» в фирме.
Еще раз уточним, положения ст.128 ТК РФ действуют вне зависимости от коронавируса, однако эпидемиологическая обстановка в состоянии обострить данный вопрос.
Аргументы предпринимателей, что «платить велено, а чем не знаю – деятельность ведь остановлена» могут соответствовать действительности, однако не являются основанием для нарушения прав работников. Правительство предпринимает отдельные шаги для поддержания бизнесменов во время коронавируса – хороши они или плохи, не относится к данной статье – но у работников есть свои права, гарантированные и трудовым законодательством, и Конституцией России.
Во время периода, обозначенного в президентском Указе, действия ТК РФ не приостанавливаются, а значит и принудительная отправка в досрочный отпуск за свой счет остается незаконным.
Преимущества и недостатки отпуска
Такие отгулы имеют как положительные, так и отрицательные моменты.
| Преимущества | Недостатки |
|
Он получает возможность уладить свои дела. |
В случае, если отдых продлился дольше запланированного времени, то лишние дни будут вычтены из ежегодного оплачиваемого отпуска. |
|
В течение времени, пока его нет на работе, уволить его нельзя. |
Если сотрудник во время отпуска заболел, то дни больничного, приходящиеся на это время, оплачиваться не будут. Ситуация изменится, когда больничный придется на оплачиваемые дни. |
|
Пребывание в неоплачиваемом отпуске не влияет на расчет средней зарплаты. Такие дни исключаются из расчета. |
Время без оплаты не будет учтено при расчете страхового стажа. |
(Все о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы)
У каждого работника могут возникнуть обстоятельства, когда ему необходимы свободные от работы дни, к примеру, нужно явиться в какое-нибудь присутственное место или в школе карантин, а с ребенком сидеть некому, да мало ли что. Выходом в этом случае является неоплачиваемый отпуск. А еще не за горами майские праздники, которые в этом году нетипично длинные, и наверняка многие сотрудники захотят их еще продлить, взяв между праздничными днями отпуск за свой счет.
Мы расскажем о тонкостях предоставления и оформления такого отпуска. Сразу скажем, что он бывает двух видов.
Для справки
В 2013 г. первомайские праздники продлятся с 1 по 5 мая. А День Победы россияне будут отмечать с 9 по 12 мая. Это связано с переносом январских и февральских выходных на май .
Постановление Правительства РФ от 15.10.2012 N 1048.
Когда работодатель отказать не вправе
В большинстве ситуаций работодатель сохраняет право согласовать или отказать в предоставлении дополнительных дней работнику, однако существуют обстоятельства, при которых согласие руководства не требуется.
Как взять отпуск за свой счет
Причин для того, чтобы отдохнуть вне графика, бывает много. И вообще, часто речь идет о необходимости решить какие-то проблемы, например, оформить продажу или покупку жилья, отвезти детей к родственникам в другой город. По закону, при таких обстоятельствах работодатель вовсе не обязан отпускать сотрудника. И последние задаются вопросом, а можно ли взять отгулы без сохранения зарплаты?
Да, можно, но тут все будет зависеть от воли работодателя. У него нет обязанности идти навстречу. Минимальный и максимальный пределы не установлены, они определяются фактическими обстоятельствами. Объяснить это просто. Допустим, пятидневный отдых для регистрации брака или в случае смерти родственников объясним так: примерно такое количество дней уходит на все процедуры. А вот заранее угадать, сколько понадобится времени для решения личных вопросов, невозможно.
Проигнорировать волю работодателя нельзя: если не выйдете на работу, то будете уволены за прогул, даже если вам действительно было необходимо отлучиться. Если не попадаете по ситуации, указанные в статье 128 ТК РФ, то согласие руководства обязательно.
Отпуск без сохранения заработной платы льготной категории работников
Такой отпуск работодатель обязан предоставить в соответствии с положениями части 2 статьи 128, статей 173 и 174 ТК РФ, Законом РФ от 15.01.93 N 4301-I «О статусе Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы» и федеральными законами:
— от 12.01.95 N 5-ФЗ «О ветеранах» (далее — Закон о ветеранах);
— от 09.01.97 N 5-ФЗ «О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы»;
— от 27.05.98 N 76-ФЗ «О статусе военнослужащего»;
— от 06.05.2011 N 100-ФЗ «О добровольной пожарной охране»;
— от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в РФ»;
— от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ»;
— от 10.01.2003 N 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации»;
— от 18.05.2005 N 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»;
— от 12.06.2002 N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ».
Для предоставления данного вида отпуска согласия работодателя не нужно, необходимо только письменное заявление работника.
Вопрос N 2. Можно ли предоставить отпуск за свой счет по двум основаниям?
Сколько дней отпуска без сохранения заработной платы может взять работник, если он имеет право на такой отпуск сразу по двум основаниям, например, как:
— работающий пенсионер (14 календарных дней);
— ветеран боевых действий (35 календарных дней)?
Отпуска без сохранения заработной платы не суммируются. Работник может рассчитывать только на отпуск наибольшей продолжительности из возможных. В нашем случае — до 35 календарных дней (как ветеран боевых действий) (ч. 2 ст. 128 ТК РФ) (см. таблицу на с. 108).
По аналогии с дополнительными отпусками без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми (ст. 263 ТК РФ), указанный отпуск по письменному заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается.
Вопрос N 5. Разрешается ли выйти из отпуска за свой счет досрочно?
Вправе ли работник досрочно выйти из отпуска за свой счет?
Трудовой кодекс не регулирует порядок досрочного выхода работника из отпуска без сохранения заработной платы.
Инициатор — сотрудник. Если инициатором досрочного выхода из отпуска за свой счет является сотрудник, он должен написать заявление на имя руководителя организации.
Примечание. Вопрос досрочного выхода из отпуска решается по соглашению между работодателем и работником.
В случае согласия работодатель должен издать соответствующий приказ. Формулировка приказа может быть такой: «Считать днем окончания отпуска без сохранения заработной платы 17 июня 2013 года. Э. Э. Скаузову приступить к работе 18 июня 2013 года. Основание: заявление Э. Э. Скаузова от 11 июня 2013 года». С приказом работник должен быть ознакомлен под роспись.
Если работодатель не согласен, на заявлении работника он ставит свою резолюцию о несогласии.
Инициатор — работодатель. Если инициатором является работодатель, он должен уведомить работника об отзыве из отпуска за свой счет. На уведомлении работник выразит свое согласие или несогласие.
При получении согласия работника работодатель издает приказ об отзыве работника из отпуска без сохранения зарплаты. Формулировка приказа может быть следующей: «В связи с производственной необходимостью отозвать из отпуска без сохранения заработной платы научного сотрудника Э. Э. Скаузова с 18 июня 2013 года». С приказом работник должен быть ознакомлен под роспись.
В обоих случаях в раздел VIII личной карточки работника вносятся уточнения по фактической продолжительности отпуска.
Причины, по которым лучше отпустить работника в отпуск за свой счет
Если право сотрудника получить отпуск за свой счет напрямую не прописано в законе, отраслевом соглашении или коллективном договоре, работодатель самостоятельно решает вопрос о предоставлении такого отпуска.
Цитируем документ. «По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем» (ст. 128 ТК РФ).
При этом Трудовой кодекс РФ не содержит даже примерного перечня уважительных причин отсутствия сотрудника на работе. Поэтому работодатель самостоятельно, с учетом конкретных обстоятельств, определяет, какую причину можно признать уважительной, и принимает решение о предоставлении либо отказе в предоставлении отпуска (письмо Роструда от 31.10.2008 № 5916-ТЗ). Естественно, работодатель, с одной стороны, пытается пойти навстречу сотруднику, но с другой — руководствуется производственной необходимостью. При принятии решения нужно соблюдать баланс интересов работника и работодателя (определение КС РФ от 19.02.2009 № 75-О-О). Продолжительность отпуска без сохранения заработной платы определяется работником и работодателем путем достижения договоренности.
Вполне возможны ситуации, когда работодатель не признает причины уважитель-ными и отказывает работнику в предоставлении отпуска, а тот не выходит на работу в дни отпуска за свой счет. Такого работника за самовольный уход в отпуск работодатель вправе привлечь к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения за прогул (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81, ст.ст. 192, 193 ТК РФ; подп. «д» п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2; определение Рязанского областного суда от 15.07.2009 № 33-1172, определение Московского областного суда от 02.09.2010 по делу № 33-16943). Однако работник может оспорить и отказ работодателя в предоставлении отпуска, и увольнение. Рассмотрим несколько распространенных случаев.
Отпуск по состоянию здоровья. Иногда сотрудники просят отпуск за свой счет из-за плохого самочувствия либо необходимости посетить медицинские учреждения — то есть в случаях, когда больничный не оформляется. Естественно, на момент, когда сотрудник просит отпуск, никаких документов, которые подтверждали бы необходимость обращения за медпомощью, у него на руках нет. Поэтому работодатель вполне может не поверить сотруднику и отказать в пре-доставлении отпуска. Но безопаснее будет подробнее расспросить у сотрудника о причинах такого отпуска, в какое учреждение он планирует обращаться, и все-таки отпустить его в отпуск. Как показывает судебная практика, нередко работники, которые были уволены за то, что не вышли на работу после отказа работодателей в предоставлении отпуска за свой счет, впоследствии в суде подтверждали факт обращения в медучреждение соответствующими доку-ментами (например, медкартой с отметкой о приеме врача, справкой медучреждения и т.д.). Таким образом, работники доказывают незаконность своего увольнения (определение Нижегородского областного суда от 11.03.2008 по делу № 33-1243/2008).
Отпуск за свой счет по двум основаниям
Многие задаются вопросом, какое количество дней отдыха без сохранения зарплаты может быть предоставлено сотруднику, если последний вправе взять отпуск сразу по 2 основаниям, например, если сотрудник является не только пенсионером, которому положен 2-недельный ежегодный отпуск, а также ветераном боевых сражений, которому законодательство предусматривает 35-дневный отпуск за свой счет в году.
В последнем случае сотрудник сможет рассчитывать лишь на получение отпуска с наибольшей продолжительностью, то есть 35 дней, так как отпуска за свой счет не подлежат суммированию.
Знайте! Если сотрудник вправе получить дополнительные неоплачиваемые отпуска (например, при уходе за детьми и т. д.), то последние по заявлению сотрудника могут быть присоединены к основному отпуску без сохранения зарплаты. Дополнительные отпуска не переносятся на следующий год.
На что может повлиять отпуск за свой счет
Период отпуска без сохранения зарплаты может оказывать влияние на начало ежегодного трудового отпуска. Дело в том, что по закону только 14 календарных дней в течение одного года может быть включено в рабочий стаж.
Если работник оформит время отдыха больше указанного периода, то первые 14 дней пойдут в счет трудового стажа, а все остальные будут отодвигать дату окончания рабочего года.
Данное правило не распространяется на отпуска, которые должны предоставляться работникам в безусловном порядке. Они включаются в трудовой стаж независимо от их продолжительности.
Весь период отпуска без сохранения оплаты, в котором находился работник, не может быть включен в стаж для пенсии по старости. В данный страховой стаж входят те периоды, в течение которых работодатель производил отчисления страховых взносов. В отпуске за свой счет сотрудник не получает зарплату, а потому работодатель не может произвести начисление и уплату взносов за это же время.
На что влияет отпуск за свой счет
Отдых за свой счет включается в стаж, который дает право на основной оплачиваемый отпуск. Но только в пределах 14 календарных дней за рабочий год (абз. 6 ч. 1 ст. 121 ТК РФ).
Если общий срок отпусков без сохранения зарплаты за один рабочий год больше двух недель, то дни начиная с 15-го при расчете стажа учитывать не нужно. На них продлится рабочий год сотрудника (письмо Роструда от 14.06.2012 № 854-6-1).
Пример
Кортнев Е.Н. работает в ООО «Кострома» с 20.03.2013. В июле 2013 года он брал 10 дней отпуска за свой счет, а в сентябре – еще 6. Со 2 по 29 декабря 2013 года был в ежегодном отпуске. Так как за первый рабочий год (с 20 марта 2013 года по 19 марта 2014 года) сотрудник брал в общей сложности 16 дней без оплаты, то второй рабочий год начнется у него только 22 марта 2014 года. То есть его начало сместится на 2 (16 – 14) календарных дня. Это значит, что право на очередной оплачиваемый отпуск возникнет у Кортнева только с 22 марта 2014 года.
Дни отдыха за свой счет надо исключить из расчетного периода, когда определяете средний заработок. Сделать это нужно независимо от продолжительности такого отпуска (п. 5 Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922).
Не учитываются дни отпуска без сохранения зарплаты и в страховом стаже для пенсии, и в испытательном сроке. Основания – часть 1 статьи 10 Федерального закона от 17.12.2001 № 173-ФЗ и статья 70 ТК РФ.
Не положено сотруднику за дни отпуска за свой счет и больничное пособие. Такой вывод следует из подпункта 1 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ.
Но если отпуск за свой счет закончился, а работник все еще болеет, то нужно выплатить больничное пособие с того дня, когда закончился такой отдых. По правилам больничный лист врач может выписать не раньше этой даты (п. 22 Порядка, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н).
Работа во время отпуска и договор ГПХ
Можно предложить сотруднику подзаработать по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Тогда он получит и отпускные по основной должности, и вознаграждение за дополнительные услуги.
При составлении гражданско-правового договора следует учесть, что деятельность не должна дублировать прямые обязанности работника и подчиняться внутреннему распорядку предприятия. Иначе можно говорить о маскировке гражданским договором трудового.
Пример
Продавца Елену вызвали в магазин из-за болезни напарницы. Женщина уже получила отпускные и согласилась при условии, что ей заплатят и за отработанные дни. Они заключили гражданский договор. Но раз она выполняла свои прямые обязанности, то произошла маскировка договоров. По ГПХ Елену можно было привлечь, но не на ее рабочее место, а, например, для ремонта стен или уборки территории.
Если контролирующие органы обнаружат подмену договоров, то оштрафуют должностных лиц и предпринимателей на 1-5 тыс., а фирму — на 30-50 тыс. рублей (ст. 5.27 КоАП).
Отличительные черты договоров:
|
Условия договора |
Трудовой |
Гражданско-правовой |
|
Стороны |
Работодатель и работник |
Заказчик и исполнитель (подрядчик) |
|
Оплата |
Зарплата в рублях (не ниже МРОТ) |
Вознаграждение по договоренности деньгами или натуральной формой |
|
Сроки |
Бессрочный или на определенный период |
Дата сдачи четко установлена договором |
Обязанности работника в период простоя
В период простоя работодатель имеет право обязать работника находиться на своем рабочем месте полный рабочий день или несколько часов, а можно, наоборот, указать, что сотрудник не обязан посещать работу во время простоя.
В приказе о введении в компании простоя должен прописываться порядок проведения оплаты, другие организационные моменты.
Работодатель также может предложить сотруднику перевод на другую должность. Если работник согласен, перевод на другую должность может осуществляться до 1 года. Однако если сотрудник не согласен переходить на другую должность, то в принудительном порядке его можно перевести только на срок до 1 месяца и только на должность, равноценную его квалификации.